涂靖博士：论我国商业秘密刑民交叉案件的处理方式

2021/12/01 分类:知函博士专栏 1652

涂靖：法学博士、北京工业大学文法学部讲师、经济与管理学院博士后研究员。

商业秘密刑民交叉案件主要是因为侵权行为同时触犯了《反不正当竞争法》或（和）《合同法》及《刑法》，分别产生民事侵权责任或（和）违约责任及刑事责任。在司法审判过程中，一方面由于我国传统的“重刑轻民”的思想根基，另一方面由于刑事证据要求排除合理怀疑，该要求明显高于民事证据的高度盖然性标准，一般会认为刑事判决的准确性要高于民事判决。但是由于商业秘密的特殊性，其客体具有无形性特点，先刑后民的处理方式是否适合商业秘密案件值得进一步探讨。

1.民刑交叉案件处理现状

世界各国对于民刑交叉案件具有不同的规定。比如德国的民事诉讼法对于民刑交叉案件并无明确规定谁先谁后，但规定了如果诉讼中涉及犯罪，调查对于裁判结果有影响，那么法院可以在刑事判决前中止民事诉讼。法国对于民刑交叉案件首要考虑的是是否具有先决条件，如果刑事犯罪行为导致了民事赔偿，那么民事诉讼则需等待刑事诉讼的终结。在日本，先决关系并不是法律上的诉讼中止事由，如果存在先决关系，则由法官来判断是否需要中止。[1]在我国，《民事诉讼法》第150条第5款明确规定了如果民事诉讼必须以另一案的结果为前提的情况下，民事诉讼需要中止。2020年最高人民法院《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第25条也明确了当产生商业秘密民刑交叉案件时，如果当事人认为民事案件应当以刑事案件的判决为前提的情况下，应当先行审理刑事案件。

对于商业秘密民刑交叉问题，当今国际主要通行做法有以下三种，第一种是以英美法系为主要的分离式做法，即商业秘密民事诉讼和刑事诉讼完全分离，定罪量刑用刑事程序，民事赔偿用民事程序；第二种是以大陆法系为主的附带式，即我们所说的刑事附带民事诉讼，主要以德国、法国代表；第三种是混合式主义，即以当事人的意愿为主，当事人既可以选择刑事附带民事诉讼，也可以在刑事诉讼之前用民事诉讼解决相应的赔偿问题，抑或采用民事诉讼、刑事诉讼单独解决民刑交叉的问题。[2]

由于商业秘密案件不同于其他知识产权案件，如商标案件有其特殊标识可以对比，专利案件有权利要求书来进行说明，而商业秘密的秘密性是其首要特点，体现为不为公众所知悉，商业秘密的秘密性导致了商业秘密权利人的权利界限并不清晰，权利人在诉讼时会面临取证难的问题，如果权利人收集的证据不足，在民事诉讼中权利人将承担败诉的风险。但是由于公权力机关取证过程中要比个人收集证据要方便很多，大部分权利人会选择刑事手段来保护自身的商业秘密不被他人所侵害，所以我国大部分商业秘密案件权利人会先通过刑事手段进行保护。

2.商业秘密民刑交叉案件“先刑后民”的困境

首先，商业秘密案件要有明确商业秘密的权利归属问题及是否侵权的问题，该问题属于私权问题，需要通过“相似+接触-合理取得”这一证明标准来证明，同时结合商业秘密的基本特征进行分析确定。如果由公安机关对权利归属及是否构成侵权来进行认定，可能会超出办案人员的知识体系范围，从而导致对商业秘密的权利属性无法作出准确判断。

其次，由于商业秘密案件取证难的特点，有不少权利人会利用公权力机关，即，假刑事诉讼之名来为后续的民事诉讼取得相关证据，利用公安机关的公权力谋取自己的私利。在商业秘密侵权案件中，由于刑事法官往往侧重于侵权行为的危害性，通过危害行为和危害结果认定侵权人构成了侵犯商业秘密罪，忽略了权利属性的认定，但是在后续的民事审理过程中，却发现该信息属于公知领域内的信息，并不构成商业秘密，或者权利人并非适格主体。[3]产生了同一案件，民、刑判决自相矛盾，如果大量出现这类判决，不仅不利于提高我国的司法公信力，而且也不利于我国法治建设的深入推进，不利于维护当事人合法权益。

张明楷教授认为：“一般来说，在同一案件同时涉及刑事与民事两个诉讼时，采取的是刑事诉讼程序优先原则。在少数情况下，也可以甚至应当采取民事程序优先的做法。” [4]对于商业秘密这种专业性较高，在案件认定时首先要确认该权利能否构成商业秘密，如果能够构成商业秘密，才会有侵权问题的延续。简单地说，就是只有在法院认定原告对涉案商业秘密享有权利、涉案商业秘密符合法定构成要件的前提之下，才能最终认定被告侵害商业秘密。[5]所以，对于商业秘密案件，确权是法院第一步要进行认定的工作。“先民后刑”的审判制度或许更有助于商业秘密案件的审理工作的推进。

3.商业秘密民刑交叉案件“先民后行”的优势

（一）有助于解决法院层级管辖冲突

商业秘密民事案件属于知识产权案件，审理级别与其他知识产权案件一样，均需要各地中级人民法院审理，但是对商业秘密刑事案件的审理却由基层法院来进行审理，根据我国案件的审判原则，不管是民事案件、刑事案件或者行政案件，在案件审理时均遵照“就高不就低”这一原则。[6]但是当刑事和民事案件发生交叉时，法院层级的适用尚无准确的规则。

如果在商业秘密案件中采取“先刑后民”这一标准，首先，会降低法院的审理级别，本应由中级人民法院审理的案件由基层法院审，基层法院是否可以直接受理商业秘密刑事附带民事的起诉？如果可以受理，那么该法院在民事审判中是否会违反级别管辖的相应规定？如果其不受理刑事附带民事案件，单独审理刑事案件，那么附带的民事案件将被单独审理，这样做既浪费了司法资源，也不符合诉讼活动的连续性要求。其次，亦不利于商业秘密案件的判定。如果现有刑事审判庭的审判人员来审理侵犯商业秘密罪的行为，刑事审判庭的法官相比较专门审理知识产权案件的法官，其对于商业秘密的判定还是存在一定偏差。如其无法准确定义商业秘密，那么极有可能出现刑事案件成立，民事案件不成立的结果，从而严重降低司法公信力。

如果对于商业秘密案件采用”先民后刑“，则可以避免因管辖问题产生问题。当采取先民事审判流程时，商业秘密案件均会进入中级人民法院或者相应的知识产权法院的管辖范围，法官会对商业秘密案件中最根本的商业秘密进行定性，判断该信息是否属于商业秘密。如该信息构成商业秘密，下一步即是否构成侵权行为的判定；如该信息不够成商业秘密，属于公知信息，信息使用人即属于正常使用，不够成任何违法行为，更谈不上触犯刑事法律。

（二）有助于解决诉讼中商业秘密二次泄密的问题

在商业秘密刑事案件取证中，由于刑事证据规则的规定，在刑事取证过程中会有很多人接触到相应的商业秘密，比如公安机关侦查人员，检察机关的审查起诉人员以及相关的诉讼参加人均会接触到相应的材料。但是在我国《刑事诉讼法》中，对于证据材料的保密并没有明确的规定及要求，在《中华人民共和国刑事诉讼法》第54条提到：对涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的证据，应当保密。对于能够接触到商业秘密证据的人的保密责任没有明确的要求，对于泄密的责任也没有明确规定。一旦发生泄密问题，对于商业秘密权利人来说无疑又是一个巨大的损失。

在商业秘密民事案件中，所有的取证工作均由当事人来完成，而且民事诉讼活动中对于证据的要求采用的是“高度盖然性”的标准，商业秘密权利人在掌握侵权人基本侵权事实后，可以自行取证，也可以通过诉前证据保全措施来固定证据。这样可以大幅度降低能够接触到商业秘密的人员范围，减少二次泄密的概率。在民事案件中对于商业秘密侵权行为做出的认定，民事案件的判决可以作为刑事案件起诉的条件，既满足了刑事起诉的立案标准，同时在刑事诉讼中仅需对入罪标准进行认定，减少了证据收集过程中可以接触到商业秘密的人员，降低了二次泄密的风险。

（三）减少司法资源浪费

由于商业秘密取证难的问题，在漫长的取证过程中为了达到刑事诉讼法中“排除合理怀疑”的证据要求，公安机关需要派出大量的人力，花费大量的财力来支撑这项工作。根据浙江省公安厅的统计，商业秘密刑事案件从受理到结束，平均办案时间为291天，最长的办案时间达到了1900天。[7]如果采用“先刑后民”的审理方式，从公安机关受理到审查起诉，再到最后法院宣判，短则一年，长则四五年，这不仅仅是对司法资源的浪费，这些年可能会给权利人造成更大的损失。商业秘密案件本是属于平等民事主体之间的财产关系纠纷，但是因为商业秘密的特殊性质，有部分当事人恶意使用刑事诉讼手段，假借国家公权力的手段来干预民事纠纷。有的当事人在发生商业秘密侵权之后，手中证据不足，如果进行民事诉讼很有可能会被驳回起诉，为了逃避民事程序败诉的风险，当事人便转向刑事诉讼，通过刑事手段迫使对方陷入不利的地位，从而达到其非法目的。在司法实践中，还有一部分企业假借商业秘密刑事诉讼的名义，来窃取竞争对手的核心秘密。公安机关在接到相关人员报案后，不会判定权利主体是否为适格的报案人，而是根据权利人提供的线索立案侦查，在获得对方的相应材料后，进行对比分析。报案人在通过公安机关获得竞争对手的相应信息后会马上提出撤销案件的请求，让公安机关工作人员不知所措。

如果在商业秘密案件中采用“先民后刑”的方式，将大大减少司法资源的浪费。首先，商业秘密案件从根本上来说是平等的民事主体之间的法律关系，属于我国民法调整对象，应该依据《民事诉讼法的》规定进行诉讼。其次，商业秘密案件工作的第一步是需要确权，确权属于民事法律体系调整范围。最后，如果权利人对于商业秘密有较好的保护意识，权利人可以明确列明秘点以及对方的侵权事实，然后向法院申请诉前证据保全来保全相应的证据。在民事诉讼判定商业秘密的权利归属和对方侵权行为成立后，以民事裁判为依据提起刑事诉讼。但是民事侵权案件所认定的事实并不当然作为刑事裁判的前提条件，因为民事诉讼对于证据是高度盖然性的证据标准，刑事采用的是排除合理怀疑，刑事证据要求较之民事诉讼的要求要高出很多，民事证据并不能够被刑事诉讼案件所必然采纳。但是在刑事诉讼中，可以通过民事诉讼中已认定的基本事实，对民事诉讼中的证据加以补全使其符合刑事诉讼的相应规定后再使用，这样可以节约司法资源，提高办案效率。

注释：

[1] 张卫平，《民刑交叉诉讼关系处理的规则与法理》，载法学研究2018年第3期，第113页。

[2] 江波喻湜，《知识产品刑民交叉案件审理问题研究——以侵犯商业秘密案件为视角》，载知识产权，2008年11月第六期，P64。

[3]宋健: “江苏法院知识产权审判 ‘三合一’ 改革试点工作情况报告”，载陶凯元主编: 《知识产权审判指导》 ( 第 25 辑) ，人民法院出版社 2015 年版，第92 页。

[4] 张明楷，《程序上的民刑关系》，载《人民法院报》2006年5月24日，第B01版。

[5] 冯晓青，《商业秘密侵权纠纷案件的审理思路与侵权认定探析——以(2017)京 73 民终 110号民事判决为研究对象》，2017年8月16日。

[6] 如在我国《民事诉讼法》第38条的规定，上级法院可以审理下级法院的案件；《刑事诉讼法》第23条，《刑事诉讼法司法解释》第5条，第16条，规定了案件就高不就低的适用情形；《行政诉讼法》第15条，也是对于同一案件适用法院层级不同时应当采取“就高不就低”这一原则确定管辖法院。

[7] 数据来源于2019年海峡两岸商业秘密保护论坛。