王志远教授｜侵犯商业秘密罪的法益观检讨

2022/04/13 分类:知函博士专栏 2445

本文是中国政法大学刑事司法学院王志远教授的一篇文章。我国商业秘密保护法治建设业已驶入快车道，商业秘密保护制度不断发展完善，同时在国际环境下对商业秘密保护的新要求作出积极回应。但是，我国现行商业秘密保护制度仍存在缺陷短板。在刑事法律领域，刑法对于侵犯商业秘密行为的规制仍旧存有一些争议性问题和适用的困境亟待讨论和解决。王志远教授的此篇文章旨在对当下处于模糊未定状态的侵犯商业秘密罪规范本质进行分析界定，进而为实践中侵犯商业秘密罪的司法适用提供依据和思路。知函博士特将此文发表在知函博士商业秘密访谈微信公众号上，以飨读者。

一、问题的引入

商业秘密是企业最核心和最具竞争力的无形财富，随着新技术、新模式、新业态快速发展，对于商业秘密的保护与争夺逐渐成为企业间没有硝烟的“战争”，保护商业秘密已成为社会多方共识。我国商业秘密保护法治建设业已驶入快车道，商业秘密保护制度不断发展完善，同时在国际环境下对商业秘密保护的新要求作出积极回应。但是，我国现行商业秘密保护制度仍存在缺陷短板。在刑事法律领域，刑法对于侵犯商业秘密行为的规制仍旧存有一些争议性问题和适用的困境亟待讨论和解决。

具体而言，在司法实践中，以“商业秘密”为保护对象的侵犯商业秘密罪长期处于“半休眠”状态，该罪名的判决率极低，这一现象明显与当前严峻的违法犯罪形势不匹配。其一，商业秘密的民刑交叉案件中，商业秘密的民事侵权和刑事入罪标准并不明晰，民刑证明标准也不一，导致司法实务中求诸唯数额论和证明标准论进行区分，无法明确分野侵犯商业秘密的刑民之间的界限。其二，理论和实务为解决侵犯商业秘密罪“重大损失”的认定难题提出了层出不穷的方案，在对“重大损失”进行认定时，不同法院采取“权利人损失”“侵权人获益”“商业秘密研发成本”“许可使用费”等不同计算方式和参考因素来确定“重大损失”数额，法院采取的计算方式多元且混乱，适用顺序不明确，导致侵犯商业秘密罪罪量标准适用混乱、裁判结果多样，在理论和实践中引发较大争议。

那么，侵犯商业秘密罪“罪与非罪”的边界究竟为何？该罪追诉标准的司法实践混乱所反映的，实质上是对该罪规范本质理解上的分歧。就该罪的规范核心而言，其究竟是以保护私人的商业秘密权还是以规制侵害正常的商业竞争秩序行为为目标？到底应如何划定刑法规制的边界？如何合理界定犯罪行为与民事侵权行为的边界？情节严重到底应该以何作为判断依据和判断标准？回顾上文所述的差异与矛盾，可以说正是因为规范本质不明，导致该罪在司法实践解释上没有一个恰当的理论基础，从而造成该罪在入罪与出罪上的混乱。本文旨在对当下处于模糊未定状态的侵犯商业秘密罪规范本质进行分析界定，进而为实践中侵犯商业秘密罪的司法适用提供依据和思路。

二、市场竞争秩序：侵犯商业秘密罪的规范本质

“罪质”，指的是某种行为之所以被评价为犯罪以及区别于其他犯罪的根本规范特质。对于特定犯罪的规范本质，主要应从以下两方面予以界定：一是确定其规范保护目的，即通俗而言的“为什么”；二是确定其刑事规制模式，即通俗而言的“怎么做”，指的是刑法对特定行为予以规制的方式。就侵犯商业秘密罪的罪质而言，执着于法益概念无法起到周延解释和指导实践的作用，应以“对规范要求的违反”为核心加以理解，通过对规范保护目的进行回归可以有效解答与其相关的各种适用问题。

反思与检视侵害商业秘密罪的司法实践，可知产生上文所述诸多困境的原因在于，学者们在探究侵犯商业秘密罪的罪质之时将目光局限于法益，试图用法益概念勾画和确定侵犯商业秘密罪的定罪边界。总结不同学者所提出的该罪名所保护的各种法益，诸如“商业秘密权利人权利（或权益）说”、“经济管理秩序说”等等，这些法益概念不仅是不准确的，而且与侵犯商业秘密罪自身的逻辑相去甚远，使得立法意图模糊化，并不能起到判断标准的作用。

一方面，将权利人的权利（权益）作为侵犯商业秘密罪的保护法益，与该罪的体系地位不相协调，难以准确把握该罪的规范保护目的。从我国刑法的体系来看，立法者并没有将侵犯商业秘密罪单纯作为侵犯财产类犯罪来对待，而是将其作为侵犯知识产权犯罪的类型之一予以规制，侵犯知识产权犯罪又属于破坏社会主义市场秩序犯罪的一种，因此将权利人的权利（权益）作为该罪的唯一或者主要法益都是无法获得体系性论证的合理性的。另一方面，正是由于很多学者将该罪的法益看作商业秘密权利人的权利，才导致侵犯商业秘密罪在实践中出现唯数额论、标准模糊多元不统一的困境。将商业秘密权利人权利作为法益，难以对侵犯商业秘密罪的不同行为类型进行周延解释。在这种情况下，我们只能通过分散的、个别的适用问题，来“拼凑”出对整个罪名的规范本质理解。

归根到底，这是由法益的本质缺陷决定的。法益的定义至今仍然没有得到成功而明确的说明，因而无法提供可以在法律上作为基础的和在内容上令人满意的界限。同时，法益的解释规制机能太过理想化，在风险社会的境遇下也频受挑战，尤其是涉及到集体法益的罪与非罪的认定问题，法益概念难以指导对具体犯罪构成要件的解释，用法益作为工具加以理解罪质势必遭受壁垒，在对侵犯商业秘密罪进行解释与适用时遭受的困局仅仅是法益缺陷表现的具体例证之一。

正如机能主义刑法学思想所强调的那般，犯罪在本质上不是对法益的侵害，而是对规范的违反，刑罚的目的则在于保障行为规范得到遵守。“当代中国刑法的核心机能应当是规范确证。”刑法是通过设置制裁规范的方式保障行为规范的效力不被动摇和破坏，从而间接地实现法益保护的目的，即国家通过刑罚以达到维护规范的效力的目的，这种规范不仅禁止对法益造成侵害的行为，同时也禁止那些对法益产生危险的行为，以此使得规范间接作用于法益保护的目的。

我国对侵犯商业秘密采取的是民事、行政、刑事三类法律制裁体系，通过对商业秘密保护相关的实定法律规范进行梳理可知，商业秘密法律保护的重心并不在于权利人市场竞争利益或商业机会的减损，而是行为自身的市场竞争属性和不正当性，是否违背了商业伦理或道德，是否扰乱了公平自由的市场竞争秩序，从而是否阻碍了良好市场发挥创新激励功能，以及社会整体的科技进步与产业升级。

侵犯商业秘密罪保护的规范本质是市场竞争秩序，其最终的目的是维护商业秘密权利人在市场竞争中具有的优势地位。侵犯商业秘密罪的实行行为本质上是一种不正当竞争行为，因而在适用该罪时必须考虑商业秘密法律保护的立法目的，即鼓励保护公平自由竞争，保障社会主义市场经济健康发展，将市场竞争秩序作为该罪的保护客体符合上述立法精神。与此同时，近几年兴起的激励理论可以为现代社会下商业秘密法律保护提供正当根据。激励制度的目的就是利用人们趋利避害的特征，把个体行为的外部性内部化，通过赋予知识创造者以垄断地位，确保外部不能在没有付出成本的情况下随便搭便车，激励每个人最大限度地发挥自己的积极性创造财富，以达到追求社会总效益最大化的根本目的。按照激励理论的逻辑，如果侵权行为只是对某个特定权利人的利益造成了侵害，那么通过民事赔偿机制即可以弥补权利人损失，防止侵权人不劳而获，此时足以激励权利人不断增加技术创新的投入。但是，此时仍然需要用刑事手段加以介入以促进激励机制效应的充分发挥的原因在于，民法等前置法手段无法充分预防商业秘密侵权行为的发生。商业秘密侵权行为能否被严格、有效地被追究，被追究到什么程度，是衡量侵权救济力度的一个十分重要的标志，也就决定了激励机制是否有效被保护。当行为人的侵权行为严重破坏了市场创新激励机制，扰乱了市场竞争秩序，理应动用刑法予以制裁，以抑制侵权行为“收益”大于成本。唯有此方可有效地阻止和威慑“搭便车”的犯罪行为的发生，保证激励机制的产生。

将侵犯商业秘密罪的规范本质界定为市场竞争秩序可以从《刑法修正案（十一）》对侵犯商业秘密罪的修订中找到印证。《刑法修正案（十一）》对侵犯商业秘密罪的犯罪成立条件做出了调整与修改，取消“给权利人造成重大损失”的要求，将其修改为“情节严重”，以纠正司法实践中出现的唯数额论及打击面过窄的做法，这一修改契合《与贸易有关的知识产权协定》对“商业规模”提出的要求，顺应了国际相关立法潮流。“情节严重”这一入罪门槛，在违法性征表方面可以体现“商业竞争秩序”的受侵害程度，意味着本罪的成立要件从重视结果到强调对行为不法的考察，反映了立法者对于市场竞争秩序的规范目的的突出保护。权利人的损失抑或行为人的获利与我国“市场竞争秩序”的受侵害程度并不存在直接关联关系，权利人的受损程度并不能与竞争秩序的受损呈现正相关关系，制度受损害程度的权衡并不能仅以权利人个人的损失情况来判断。在某些极端情况下，即使权利人还未遭到实际损失，但却已经造成竞争秩序的不稳定。

综上，侵犯商业秘密罪从本质上讲仍然是一种制度依存性犯罪，通过“对规范要求的违反”的回归，可以更全面、准确的把握该罪的罪质。

三、规范回归与侵犯商业秘密罪的突出问题解决

以“对规范要求的违反”为核心重新审视侵犯商业秘密罪中的一些突出问题，从教义学层面对侵犯商业秘密罪的犯罪行为类型之选定、情节严重之具体适用规则予以分析，试图为理论和实务解决疑难问题提供一些思路和参考，为有效保护商业秘密作出贡献。

（一）犯罪行为类型之合理选定

通过实现对侵犯商业秘密罪的规范回归，进一步重新理解该罪构成要件行为，对该罪的犯罪行为类型进行合理的选定，剔除犯罪行为类型中与市场竞争秩序无关的因素。

为积极回应国内外竞争局势的新变化、贯彻落实商业秘密保护的新要求，《刑法修正案（十一）》删除了“利诱”的行为类型，增设了“贿赂”“欺诈”“电子侵入”三种侵犯商业秘密罪的不法行为类型。修改之后的侵犯商业秘密罪的不法表现形式，可以总结为不正当获取、披露、使用和允许他人使用四类，并大致可以进一步分为三种行为类型，即商业间谍行为（包括非法获取和滥用非法获取的商业秘密）、违约泄露使用商业秘密行为（滥用合法获取的商业秘密）以及间接侵犯商业秘密行为。当前，该罪行为认定上依然存在较大争议的是：非法获取行为是否包括单纯的不正当获取行为；其他不正当手段是否包括仅仅违反商业道德的行为；滥用合法获取的商业秘密行为是否构成犯罪等三个问题，下面将依循规范回归的路径对这三个问题分别予以分析回应。

其一，单纯非法获取商业秘密的行为不构成犯罪。单纯的获取行为并未实际侵犯到公平自由的市场竞争秩序，即使对权利人的利益造成了实际损失，也不应纳入刑事制裁的范围。从本质上讲，商业秘密侵权行为是一种不正当的市场竞争行为，刑法之所以将其中部分纳入规制范围，正是着眼于对市场竞争秩序的整体保护，目的是为了激励市场竞争主体的创新积极性，促进社会主义市场公平自由竞争，充分释放市场竞争的活力，故市场竞争属性是侵犯商业秘密犯罪客观行为的认定要素之一，不能脱离市场竞争秩序这一保护客体而形式化认定，从而不当扩大该罪的适用范围。

其二，其他不正当手段应限于与市场竞争秩序有关的行为，并不仅仅限于本身具有违法性的行为，而是包括违反商业道德的不正当获取行为。我国对是否构成不正当竞争行为的通行认定标准包括两项重要标准：是否违反《反不正当竞争法》的相关规定；是否产生扰乱公平自由市场竞争秩序、损害其他经营者或消费者合法权益的后果。可以将上述判断标准概括为“形式和实质相结合”的二阶层认定方法，以此为标准，在认定“其他不正当竞争手段”时，实务机关应当着重考量的是该行为是否扰乱了市场竞争秩序，将市场竞争秩序作为首要的判断要素，即该手段行为足以产生扰乱市场竞争秩序、阻碍社会整体创新进步的危险，以契合侵犯商业秘密罪的规范本质——市场竞争秩序。

其三，滥用合法获取的商业秘密行为构成该罪。滥用合法获取的商业秘密行为，也就是“违约型”侵犯商业秘密的犯罪行为。《刑法修正案（十一）》将第219条第1款第3项中的“违反约定”修改为“违反保密义务”，进一步扩大了侵犯商业秘密罪的打击范围。对此类违约型侵犯商业秘密行为，由于其损害了公平自由的市场竞争秩序，不利于商业秘密激励制度的发展适用，因而应当归入刑法规制范围内。但是，基于该行为本质上属于民事违约行为，在适用刑法展开打击的时候应当谨慎，根据该罪的规范本质合理划分民刑界限。

（二）情节严重之合理界定

《刑法修正案（十一）》对侵犯商业秘密罪的修正，最突出的变化就是删除了“给权利人造成重大损失”这一结果要件，调整为为满足“情节严重”这一定量要件即可，即从结果犯调整为行为犯，体现了我国刑法从结果导向到过程导向模式（行为导向模式）转变一种趋势，在一定意义上降低了该罪的入罪门槛，提升了对于侵犯商业秘密行为的打击力度，契合《中美经贸协议》第1.7条关于分步取消任何将商业秘密权利人确定发生实际损失作为启动侵犯商业秘密刑事调查前提的要求，与国际相关立法潮流吻合。但是，截至目前，尚且没有出台相关司法解释未对“情节严重”这一定量要素进行界定，亟需从理论角度对其进行分析和限定。

即便立法已经将“重大损失”调整为“情节严重”，但是并不是意味着完全废除了“重大损失”这一标准在定罪量刑上所具有的重要意义，损失结果的具体数额认定依旧不可或缺，仍然需要进一步明确其计算方式和参考因素。有学者采用实证研究的手段对目前审判实践中认定重大损失的多种方法进行归纳总结，指出实践中采取的的重大损失认定模式都难尽人意，正向思维无法突破认定的困局和障碍。司法实践就损失认定产生诸多困境的现状，如上文所述，是将目光局限于法益，忽视对规范本质的回归的必然结果。

在认定“情节严重”时，应当注意入罪标准的设定不应脱离该罪的规范保护目的，应当回归规范本质——市场竞争秩序对“情节严重”标准展开设计与检视。换言之，侵害商业秘密行为情节是否严重的绝非仅仅考察权利人的经济损失或利润损失，而要从市场经济秩序被破坏的程度着手展开判断。在根据市场竞争秩序这一规范本质对罪与非罪划定明确边界的基础上，可以以“可量化为具体数额的损害结果”和“能表征市场竞争秩序程度的其他事实”为要素，构建侵犯商业秘密罪“情节严重”的具体判定标准。值得注意的是，不应将与侵犯商业秘密罪规范本质无关的因素纳入其中，例如获取手段的正当性、犯罪主体身份和犯罪动机就不宜作为“情节严重”的判断因素，因为这些因素并不是决定权利人市场竞争优势是否被减损、公平自由的市场竞争秩序是否被严重扰乱、激励机制是否被破坏的根本性因素，与秩序的受损程度不具有正相关性。具体可以参考《知识产权刑事案件解释（三）》中的相关规定，将实践中常见的与“倒闭”“破产”危害性相当的情节作为参考因素，比如停产、降低市场占有率、损失商业信誉、解散、清算等。

四、结语

商业秘密被视为企业创新、市场竞争的战略性资源，对于企业的创新发展发挥着无可替代的作用。而我国现行商业秘密的刑事法律适用状况却不尽人意，存在立案难、批捕难、起诉难等一系列问题，根据国务院发布的知识产权保护白皮书可知侵犯商业秘密罪在全国的适用率只占到全部侵犯知识产权刑事案件的 0.6%-0.8%。此次《刑法修正案（十一）》对侵犯商业秘密罪开展了大幅修改，契合了新的时代发展背景、顺应了国际对加强知识产权保护的潮流，值得肯定。在修法的背景下，如何合理划定刑法规制的边界并为实践中侵犯商业秘密罪的司法适用提供依据和思路显得十分必要且重要。检视该罪在司法实践运用中产生的混乱和困局，不难发现这是由于没有正确理解该罪规范本质导致的，执着于法益概念难以起到周延解释和指导实践的作用，应该回归规范，侵犯商业秘密罪保护的规范本质是市场竞争秩序，其最终的目的是维护商业秘密权利人在市场竞争中具有的优势地位。以“对规范要求的违反”为核心，对侵犯商业秘密罪中的一些突出问题进行重新审视和构建是破解侵犯商业秘密罪困局的钥匙，可以有效促进该罪的周延、准确适用。归根结底，侵犯商业秘密罪是以保护附加在市场竞争优势之上的经济利益为终极目的的手段性罪名，其功能在就在于维护相应的制序规范本身，不宜将作为终极目的的经济利益作为认定手段性罪名成立与否的关键因素。

参考文献：

【1】参见韩雨露：《论侵犯商业秘密罪的“重大损失”——以100个案例为实证研究》，载《上海法学研究》集刊（2021年第12卷总第60卷），第208页。

【2】参见张永强：《共犯转化的法教义学分析》，载《法学》2017年第06期，第172页。

【3】参见王志远、张玮琦：《骗取贷款罪的罪质与适用——以信用风险为核心的考察》，载《江西社会科学》2021年第41卷第05期，第194-195页。

【4】参见［德］克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》第１卷，王世洲译，法律出版社2005年版，第14页。

【5】参见陈家林：《法益理论的问题与出路》，载《法学》2019年第11期，第13页。

【6】王志远：《规范确证：刑法社会机能的当代选择》，载《东南大学学报(哲学社会科学版)》2017年第19卷第05期，第75页。

【7】参见王腾：《规范违反说的历史叙事、误解澄清与本土展开》，载《刑事法评论》2018年第43卷第02期，第134页。

【8】参见乌尔斯·金德霍伊泽尔、陈璇：《法益保护与规范效力的保障论刑法的目的》，《载中外法学》2015年第27卷第02期，第558页。

【9】参见王志远：《侵犯商业秘密罪保护法益的秩序化界定及其教义学展开》，载《政治与法律》2021年第06期，第49页。

【10】参见王志远：《侵犯商业秘密罪保护法益的秩序化界定及其教义学展开》，载《政治与法律》2021年第06期，第49页。

【11】参见刘秀；《商业秘密刑事保护的经济学根据及制度安排》，载《法学论坛》2012年第27卷第06期，第69-70页。