中国中小企业协会调解中心
行为保全措施的引入，对于商业秘密侵权诉讼具有尤为重要的实践价值。原因在于，秘密性是商业秘密区别于其他信息的最根本属性，是决定信息是否构成商业秘密的最重要的因素。一旦商业秘密丧失其秘密性，成为公知的信息，权利人就从根本上失去了对相关信息的权利，商业秘密的诉讼救济就失去了意义。而保全制度中的禁令救济，即禁止侵权人或者潜在的侵权人披露或者使用权利人的商业秘密，是确保商业秘密的秘密性的重要措施。本期知函博士将参考相关法律规定，以上海知识产权法院裁定美国礼来公司等诉W侵害商业秘密纠纷案（简称“礼来案”）为主要样本，对商业秘密侵权案件中适用行为保全的考量因素进行分析。
“礼来案”案情概述
2015年11月17日，美国礼来公司向上海知识产权法院提起诉讼，主张离职员工W未经许可将公司28个商业秘密转存至私人设备，请求法院判令：1.被告立即停止侵权，即永久删除28个商业秘密文件，并不得披露、使用或允许他人使用；2.赔偿原告经济损失人民币3000万元。同日，美国礼来公司向上海知识产权法院提起行为保全申请，请求法院裁定责令被申请人W不得披露、使用或允许他人使用申请人的28个商业秘密文件。
申请人称：W原系美国礼来公司的员工，从事药物研发工作。2015年，W将美国礼来公司大量机密文件转存至其私人存储设备，申请人在本案主张的28个文件为商业秘密。W与美国礼来公司签署了有关的保密协议，其将相关机密文件转存至其私人存储设备，已构成侵害商业秘密行为。上述文件目前处于随时可能被外泄的风险境地，故请求法院禁止W披露、使用或允许他人使用28个机密文件，并为此提供了50万元人民币的担保。
被申请人辩称：被申请人承认曾将涉案文件转存至私人存储设备，涉案的28个文件除了第10号文件不具有秘密性和价值性以外，其余文件均构成商业秘密。被申请人使用非公司来源的存储设备虽与公司有关规定不符，但并不构成侵权。
裁判结果：申请人已经就其在本案中所主张的商业秘密具有秘密性、保密性和价值性提供了初步证据，被申请人对涉案文件属于商业秘密基本不持异议，并承认了其存在将涉案文件转存至私人存储设备的行为，综合考虑申请人的胜诉可能性、判决是否存在难以执行的情形、被申请人的利益和公共利益保障等因素，裁定禁止被申请人W不得披露、使用或允许他人使用申请人在本案中主张的商业秘密。
商业秘密案件适用行为保全的考量因素
从规范的角度，最高人民法院《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（简称“《商业秘密规定》”）第15条规定了侵犯商业秘密案件行为保全的适用条件。最高人民法院《关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“《行为保全规定》”）第7条至第10条是关于行为保全必要性考量因素的规定，其中第7条是需要考量的所有因素，第8条至第10条是对第7条中相关因素的进一步解释。
根据《商业秘密规定》第15条，侵犯商业秘密民事案件中，权利人申请行为保全应当满足以下条件：（1）被申请人试图、正在或已经实施了侵犯商业秘密的行为：以不正当手段获取、披露、使用或者允许他人使用权利人所主张的商业秘密；（2）采取保全措施必要且紧迫：不采取行为保全措施会使判决难以执行或者造成当事人其他损害，或者将会使权利人的合法权益受到难以弥补的损害。
根据《行为保全规定》第7条，人民法院审查行为保全申请，应当综合考量下列因素：（1）申请人的请求是否具有事实基础和法律依据，包括请求保护的知识产权效力是否稳定；（2）不采取行为保全措施是否会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害或者造成案件裁决难以执行等损害;（3）不采取行为保全措施对申请人造成的损害是否超过采取行为保全措施对被申请人造成的损害;（4）采取行为保全措施是否损害社会公共利益。商业秘密侵权属于知识产权纠纷的一种，其行为保全自然应当满足《行为保全规定》必要性审查要件。
从法理的角度，商业秘密行为保全需进行利益平衡的考量。申请行为保全的主要目的是为了避免权利人遭受其他不可弥补的损失，有必要立即制止被申请人正在实施或可能实施的侵权行为，或者采取一定补救措施。由于行为保全对被申请人所造成的影响远大于财产保全，尤其在商业秘密案件中，被告往往是劳动者个人，责令被告停止某项行为可能会影响劳动者的生存和发展。加之商业秘密本身性质具有特殊性，在是否准许商业秘密行为保全上，既要考虑制度的及时性和便捷性，又要防止行为保全申请被滥用。在具体的判断上，应当根据个案情况，综合考虑各种因素，平衡当事人之间的利益以及公共利益。
综上，人民法院审查行为保全申请，应当平衡以下三组利益：其一，申请人的胜诉可能性与是否存在难以弥补损害之间的平衡；其二，权利人利益与被控侵权人利益的平衡；其三，私人利益和公共利益之间的平衡。
（一）“申请人的胜诉可能性”与“是否存在难以弥补损害”之间的平衡
1. 胜诉可能性的判定
申请人的胜诉可能性通常是行为保全考量的首要因素。鉴于行为保全申请对被申请人可能造成较大影响，如果申请人胜诉可能性不高，准许行为保全可能会使双方利益失衡，并会纵容权利人滥用行为保全。《行为保全规定》第7条第（1）项规定，人民法院审查行为保全，应考量申请人的请求是否具有事实基础和法律依据，包括请求保护的知识产权效力是否稳定。司法实践中判断申请人的请求是否具有事实基础和法律依据，主要还是判断申请人的请求是否具有胜诉可能性。考虑到行为保全裁定属于程序性裁定，人民法院在审查行为保全申请时，对于胜诉可能性的程度把握达到优势可能性即可。通常情况下，法官内心不纠结，即包括事实认定的不纠结以及法律适用的不纠结，从而得出胜诉可能性的判断。此外，适用诉前行为保全，还应当考虑请求保护的知识产权效力是否稳定。
2. 难以弥补损害的判定
《行为保全规定》第7条第（2）项规定，人民法院审查行为保全，应考量“不采取行为保全措施是否会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害或者造成案件裁决难以执行等损害”。在知识产权与不正当竞争纠纷行为保全案件中，有下列情形之一的，应当认定属于民事诉讼法第一百零一条规定的“难以弥补的损害”：
（1）被申请人的行为将会侵害申请人享有的商誉或者发表权、隐私权等人身性质的权利且造成无法挽回的损害；（2）被申请人的行为将会导致侵权行为难以控制且显著增加申请人损害；（3）被申请人的侵害行为将会导致申请人的相关市场份额明显减少；（4）对申请人造成其他难以弥补的损害。
第（1）项具体情形是被申请人的行为将会侵害申请人享有的商誉或者发表权、隐私权等人身性质的权利且造成无法挽回的损害，该情形主要是指金钱赔偿无法弥补的情形。第（2）项与第（3）项具体情形分别为被申请人的行为将会导致侵权行为难以控制且显著增加申请人损害与被申请人的侵害行为将会导致申请人相关市场份额明显减少。此两项情形往往导致申请人市场竞争优势或者商业机会的严重丧失。虽然可以通过金钱予以赔偿，但是申请人的损失非常大或者非常复杂，以至于无法准确计算其数额，也属于难以弥补的损害。第（4）项情形属于兜底情形，可以在具体案件中进行探索予以明确。
3. “申请人胜诉可能性”与“是否存在难以弥补损害”之间的平衡
虽然从胜诉可能性的角度，在未经实体审查之前商业秘密能否成立确实很难判断。但商业秘密在性质上具有特殊性，即如果权利人所主张的商业秘密一旦被公众所知悉，则无论其主张的信息是否构成商业秘密，均不再具有商业价值。权利人因此面临着难以弥补的损失，即使将来的诉请被法院支持，亦难以执行或不具有执行的意义。因此，在商业秘密侵权案件的行为保全中，如果权利人提供了有关商业秘密价值性、秘密性和保密性方面的初步证据，且该商业秘密在诉讼前尚未被公开，仍有必要准许相应的行为保全申请，当然还需要结合其他因素综合考虑。
“礼来案”中，被申请人W尽管对第10号文件是否构成商业秘密持有异议，但申请人提供了保密协议、采取物理保密措施以及价值性等方面的初步证据。从利益平衡的角度，法院认为责令被申请人不得披露、使用或者允许他人使用该文件，对于保证判决的最终执行仍具有重要意义。
（二）权利人利益与被控侵权人利益的平衡
1. 规范分析。《行为保全规定》第7条第（3）项规定，人民法院审查行为保全，应考量：“不采取行为保全措施对申请人造成的损害是否超过采取行为保全措施对被申请人造成的损害”，即确立了适用诉前行为保全给被申请人带来的不利要小于不适用诉前行为保全给申请人带来的不利的基本判断标准。即人民法院在考量是否采用诉前行为保全时，不应单纯考虑申请人的损害，在评估申请人所面临损失的同时，也应把被申请人因诉前行为保全所面临的损失纳入考虑范围。
2. 法理分析。在侵害商业秘密纠纷中，原、被告具有雇佣关系的案件占据了相当高的比例。一方面，离职员工再就业或创业后，通常对其在原单位工作中所获取的知识、经验和技能不可避免的需要运用。而这些知识、经验和技能与原单位的商业秘密之间可能会密切交织在一起。因此，有关的行为保全可能会对劳动者的劳动权产生重要的影响，必须审慎地进行利益平衡。显然，由于劳动权关系公民的生存和尊严，相较作为财产权益的商业秘密而言，其权利位阶应当更高，在两者发生冲突时，司法政策上应当给予劳动者倾斜保护。另一方面，劳动权和商业秘密作为法定的权利或利益，均应得到法律的保护。从长远来看，劳动者福利保障与待遇提升的基础在于经营者竞争力的提升。如果过于弱化商业秘密的保护，将影响和制约企业的竞争力，在根本上损害整个劳动力群体的利益。在个案裁判中，应在保护劳动者合法权益的基础上，遵循利益衡量的比例原则，对商业秘密进行合理的保护。
3. 利益平衡措施：担保制度
根据《行为保全规定》第11条，申请人申请行为保全的，应当依法提供担保。申请人提供的担保数额，应当相当于被申请人可能因执行行为保全措施所遭受的损失，包括责令停止侵权行为所涉产品的销售收益、保管费用等合理损失。在执行行为保全措施过程中，被申请人可能因此遭受的损失超过申请人担保数额的，人民法院可以责令申请人追加相应的担保。申请人拒不追加的，可以裁定解除或者部分解除保全措施。
“礼来案”中，被申请人确认其是否使用涉案文件不影响其正常工作。因此，对被申请人采取行为保全措施，并不会损害其基本的劳动权利。并且，申请人为本案提供了相应的财产担保，对于被申请人的利益也有一定的保障。
（三）私人利益和公共利益之间的平衡
我国立法虽未对商业秘密的限制作出明确规定，但商业秘密的保护与其他类型的知识产权一样，是在私人利益和公共利益之间的平衡。《行为保全规定》第7条第（4）项规定，人民法院审查行为保全，应考量：“采取行为保全措施是否损害社会公共利益。”
诉前行为保全系民事私主体之间的纠纷，其首要考量的是当事人之间的利益。虽然随着社会发展、科技进步，司法结果对于社会影响日益凸显，公共利益作为利益衡量的最外围层次扩充了衡量维度。但公共利益的考量仍应限制在特定的范围，一般只有在涉及公众健康、环保以及其他重大社会利益的情况下才予考虑，以避免被申请人随意以公共利益之名不当限制申请人行使正当权利。
“礼来案”中，申请人所主张保护的文件虽属于药品，与公众的健康有关，但涉案信息均为研发过程中的阶段性成果，是否披露这些文件与公众健康并无直接联系。
