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商业秘密侵权案件中，如何确定损害赔偿数额一直是司法实务中的重点和难点，知函博士参考最新法律法规和相关案例，为您梳理侵害商业秘密民事纠纷中损害赔偿的认定和计算规则。本系列共有三期推文，本期主要介绍除以权利人实际损失、侵权人获利、法定赔偿确定赔偿数额外的其他认定规则，如在特定情形下，以商业秘密许可使用费、商业价值等确定赔偿数额。
1. 以商业秘密许可使用费的倍数确定赔偿数额。
权利人请求参照商业秘密许可使用费确定因被侵权所受到的实际损失的，人民法院可以根据许可的性质、内容、实际履行情况以及侵权行为的性质、情节、后果等因素确定。
参照许可使用费倍数来确定赔偿数额，关键是要审查许可使用合同的真实性和合理性，防止商业秘密权利人与他人相串通虚构许可使用合同及许可使用费，以向侵权人收取巨额赔偿。对许可使用费真实性、合理性的审查，一方面要全面、公正、合理地评价商业秘密的价值，另一方面要考虑许可人与被许可人之间的关系（如许可人是否是被许可人的法定代表人、亲属，或许可费是否系许可人投入被许可人的注册资本）、许可费的支付方式、支付期限、许可方式、许可年限及规模、范围、被许可人的实际履约能力及许可合同有否实际履行等情况。如果经审查，对许可使用费的真实性、合理性存有怀疑的，对许可费用可酌情降低或不予采用，而直接适用法定赔偿[1]。
2. 因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的，应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。
商业秘密的商业价值，根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。
3. 赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。
相关案例1：北京万岩通软件有限公司与石浩田等侵害商业秘密纠纷案[2]
裁判要旨：关于原告主张维权合理支出中的律师费，原告提交了律师费发票及委托代理合同，并有律师到庭参加诉讼，且金额与本案诉讼代理难度基本相适，本院对该诉请内容予以支持。关于原告主张的4000元交通费用，缺乏证据佐证，本院不予支持。
相关案例2：邹城兖煤明兴达机电设备公司、吴宝庆等侵害商业秘密纠纷案[3]
裁判要旨：量子公司主张明兴达公司、吴宝庆、何金良赔偿其为制止侵权行为而支付的合理费用,其中律师代理费2万元、鉴定费17.2万元,共计19.2万元,有发票为证,于法有据,一审法院予以支持。
4. 商业秘密权利人可否主张以过往交易利润作为实际损失的计算依据。
观点A：侵权行为会缩短与商业秘密权利人的竞争劣势时间，其获取的利益可能远高于权利人所遭受的实际经济损失，故商业秘密权利人可主张以过往交易利润作为其可得利润损失。
相关案例：安阳市揽羽模型有限责任公司诉齐宁杰等侵犯商业秘密纠纷案[4]
裁判要旨：关于揽羽公司主张的损失数额问题，被告齐宁杰、迈斯奥公司因其侵权行为而缩短了与揽羽公司的竞争劣势时间，其获取的利益在一定程度上可能要远高于揽羽公司所遭受的实际经济损失，因此，揽羽公司将其与库克.尼多于2004年11月17日至2005年6月1日所交易的一笔利润作为其今后的可得利润损失进行主张并无不当，且被告齐宁杰、迈斯奥公司并未提供反证证明揽羽公司主张的利润计算有不合理之处，故对揽羽公司要求被告齐宁杰、迈斯奥公司赔偿其未能履行的110架B–17模型飞机的利润损失25520元以及今后的利润损失48863.2元的诉请，本院予以支持。
观点B：有客户名单并不意味着必然达成交易，客户名单的信息价值与相应合同的实际利润存在差异，以过往交易利润作为损害赔偿的计算依据不合理，裁判时可将其作为参考。
相关案例1：宁波陆尊国际贸易有限公司等侵害商业秘密纠纷案[5]
裁判要旨：关于赔偿损失的数额，原告主张以其2014年至2017年期间与涉案三家客户交易利润作为赔偿依据，本院认为，法律虽然将特定的客户名单作为商业秘密予以保护，但仅有客户名单并不意味着必然达成交易，原告以过往交易利润作为损害赔偿依据，并不合理，但本院在裁判时可以将其作为参考。关于合理开支，原告主张的翻译费有相应的发票为凭，本院予以确认；但律师费中有部分系原告自行制作的表格，并无发票为凭，对该部分，本院不予确认。此外，从维护市场自由竞争的角度看，原告主张的商业秘密中的客户有自由选择原告或者其他市场主体进行交易的权利，该商业秘密的价值主要体现在为其与客户形成交易提供条件和便利，该商业秘密的存在并不必然达成交易，该商业秘密为原告所能带来的竞争优势较弱，经济价值较低。综上，本院考量涉案商业秘密的性质、被告侵权行为的性质、主观过错、侵权行为持续的时间、原告为实现权利支出的合理费用等因素，酌情确定被告沈珊青、被告义乌市博睿进出口有限公司共同赔偿原告经济损失130000元。
相关案例2：金华市创杰信息技术有限公司与徐倩等侵害经营秘密纠纷案[6]
裁判要旨：对于原告要求以被告博创公司签约的合同标的为标准要求三被告共同赔偿30万元，并要求三被告共同赔偿因制止侵权付出的合理开支1.5万元的诉请，本院认为客户名单的信息价值与相应合同的实际利润存在差异，故并不能以此作为权利人因侵权受到的损失作为赔偿计算依据。本案中被告方虽未举证证明但也存在部分客户基于对被告徐倩、戴惠友个人的信赖而与博创公司进行交易的可能，故本院考虑到该种可能并综合考量原告享有的上述六家公司的客户信息的商业价值、被告方的主观过错程度、侵权范围、侵权时间、原告为本案诉讼支出的合理费用等因素以及原告曾与被告戴惠友约定过竞业限制期限、徐倩作为自然人股东投资博创公司时还是创杰公司员工、博创公司注册资本10万元、原告支出了部分调查取证费并聘请律师参加诉讼等情节予以酌情判定。
5. 企业增值税发票中显示的产品价格下降不能反映商业秘密权利人因侵权所受到的损失，因为造成这种情况的因素是多元的，如市场的需求、产品的更新换代及行业竞争等，遭受侵权其中的原因之一。
相关案例：镇江育达复合材料有限公司诉张红喜侵害商业秘密纠纷案[7]
裁判要旨：被告张红喜对披露他人商业秘密，所产生的法律后果及所应承担的法律责任是明知的，原告在每月工资中支付给被告保密费100元，被告承诺保守原告方的商业秘密，如泄露原告方商业秘密自愿赔偿原告人民币200000元。同时原告为了证明因被告侵权所受到的损失，提供了2004年2月和2004年3月企业增值税发票，经对比2004年3月BMC产品的价格比上月有了大幅度的下降。从原告提供的增值税发票看，2004年3月降价1281351.47元，但本院认为产品价格的下降是由多种因素造成的，包括市场的需求、产品的更新换代及行业竞争等，被告的侵权只是其价格下降的原因之一，综合以上多种因素考虑，本院认为原告镇江育达复合材料有限公司要求被告张红喜赔偿损失100000元并无不当。
6. 计算商业秘密权利人因侵权遭受的实际损失时应以权利人的实际市场份额是否被占有为依据。
相关案例：太阳机械股份有限公司等侵害商业秘密纠纷案[8]
裁判要旨：本院认为，经上海司法会计中心司法审计，2009年1月至2011年6月，欣澜机械公司销售商用表格轮转印刷机十台，去除一台二手机，以太阳机械公司同期销售九台“TOF商用票据轮转印刷机”的营业利润计算，给太阳机械公司造成损失数额共计2，480，000元余。原告以其被侵权后遭受了实际损失为由，要求赔偿2，480，000元，符合法律规定，本院当予支持。但是，在上述刑事案件审理过程中，欣澜机械公司销售的十台商用表格轮转印刷机中的三台被查获并没收，嗣后，买主上海统领印刷发展有限公司向原告太阳机械公司购买了三台“TOF商用票据轮转印刷机”。因此，作为被告的犯罪金额，该三台商用表格轮转印刷机的利润应计算在内，但作为原告太阳机械公司的实际损失，因嗣后上海统领印刷发展有限公司向原告购买了三台“TOF商用票据轮转印刷机”，原告的市场份额未被欣澜机械公司占有，原告就该三台“TOF商用票据轮转印刷机”未有损失，故应从原告主张的赔偿金额中按比例扣除该三台的金额，即原告实际损失六台的利润1，653，333.33元（2，480，000元÷9台×6台）。
7. 合理可预期利润损失应计算在实际损失中进行赔偿。
相关案例：安阳市揽羽模型有限责任公司诉齐宁杰等侵犯商业秘密纠纷案[9]
裁判要旨：关于揽羽公司主张的损失数额问题，被告齐宁杰、迈斯奥公司因其侵权行为而缩短了与揽羽公司的竞争劣势时间，其获取的利益在一定程度上可能要远高于揽羽公司所遭受的实际经济损失，因此，揽羽公司将其与库克.尼多于2004年11月17日至2005年6月1日所交易的一笔利润作为其今后的可得利润损失进行主张并无不当，且被告齐宁杰、迈斯奥公司并未提供反证证明揽羽公司主张的利润计算有不合理之处，故对揽羽公司要求被告齐宁杰、迈斯奥公司赔偿其未能履行的110架B–17模型飞机的利润损失25520元以及今后的利润损失48863.2元的诉请，本院予以支持。
8. 若商业秘密权利人赔偿其客户的损失并非由侵权行为直接导致，即二者间不存在必然的因果关系时，权利人不能主张此赔偿款为侵权行为造成的经济损失。
相关案例：佛山华丰纺织有限公司与朱汝南侵害商业秘密纠纷案[10]
裁判要旨：原告主张被告赔偿损失的依据是原告因被告侵权而向客户赔偿了35万元，并提交了《关于泄密资料索赔函》、《赔偿款通知确认函》等证据证明。对此，本院认为，原告并未举证证明其因被告侵权行为赔偿客户款项的事实，即使原告确实向客户赔偿了35万元，如原告提交的《关于泄密资料索赔函》、《赔偿款通知确认函》所示，该赔偿款是客户基于原告泄露该客户资料、账号、该客户在原告处开发的未上市产品、双方的销售合同的行为而进行的索赔，即使原告赔偿客户的损失真实存在，亦非本案被告侵权行为直接导致，两者不存在必然的因果关系，故原告主张其赔偿客户35万元款项即为被告侵权行为造成的原告损失，理由不充分，本院不予采纳。
9. 对于侵权恶意明显，情节严重的，可以适用惩罚性赔偿。
相关案例1：福建省福抗药业股份有限公司、俞科等侵害技术秘密纠纷案[11]
裁判要旨：关于损害赔偿的民事责任。在计算出海欣公司侵权获利数额的基础上，一审法院又考虑到海欣公司系故意侵权、制造销售规模大、销售地域范围广、持续时间长、使用的技术涉及新和成公司的核心技术秘密且与涉案秘点相同，以及存在不诚信诉讼、拖延诉讼行为等因素，最终确定赔偿数额3500万元。本院认为，由于三上诉人侵权恶意明显，侵权情节及后果严重，因此可以在本案中类推适用《中华人民共和国商标法》第六十三条关于惩罚性赔偿的规定，在充分弥补权利人损失的同时，依法对恶意侵权行为予以制裁。
相关案例2：宁波王龙科技股份有限公司、等侵害技术秘密纠纷案[12]
裁判要旨：本案因当事人的诉讼请求等原因难以适用惩罚性赔偿。从本院查明事实来看,涉案侵权行为本可适用惩罚性赔偿,但因当事人的诉讼请求及新旧法律适用衔接的原因,本案不宜适用惩罚性赔偿。具体理由是：
第一,嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司在原审及本案二审中所主张的损害赔偿数额仅计算至2017年底,并未包括自2018年以来仍在持续的被诉侵权行为给其造成的损失
第二,在嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司所主张计算损害赔偿数额的侵权行为期间之后,我国相关法律才明确规定符合特定条件的侵害技术秘密行为可以适用惩罚性赔偿。2019年反不正当竞争法明确规定侵害商业秘密案件可以主张惩罚性赔偿,该法于2019年4月23日起施行;《中华人民共和国民法典》明确规定侵害知识产权案件可以主张惩罚性赔偿,该法于2021年1月1日起施行。
基于上述事实和理由,本案不宜适用惩罚性损害赔偿。但需要指出的是,对于2018年以来仍在持续的侵害涉案技术秘密行为,嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司可以依法另行寻求救济。
注释：
[1] 《知识产权审判实务技能》，徐杰主编，人民法院出版社2013年版第127~128页.
[2] 参见北京市海淀区人民法院(2016)京0108民初7465号判决书.
[3] 参见山东省高级人民法院(2016)鲁民终1364号判决书.
[4] 参见安阳市中级人民法院（2006）安民三初字第48号判决书.
[5] 参见义乌市中级人民法院（2019）浙0782民初4102号判决书.
[6] 参见金华市婺城区人民法院（2016）浙0702民初00743号判决书.
[7] 参见镇江市中级人民法院（2005）镇民三初字第8号判决书.
[8] 参见上海市闵行区人民法院（2014）闵民三（知）初字第644号判决书.
[9] 参见安阳市中级人民法院（2006）安民三初字第48号判决书.
[10] 参见佛山市禅城区人民法院（2017）粤0604民初15572号判决书.
[11] 参见浙江省高级人民法院(2017)浙民终123号判决书.
[12] 参见最高人民法院(2020)最高法知民终1667号判决书.
