中国中小企业协会调解中心
一、裁判要点
1.涉案《合作协议书》中有关本金安全及最低收益保障的条款，作出保障承诺的主体是融资方股东，该约定本质系融资方股东与私募基金投资者之间对于投资风险及投资收益的判断分配，属于当事人意思自治范畴。融资方股东及利益相关方对投资者的本金安全及最低收益承诺不损害公司及公司债权人利益，没有明显增加证券市场的风险、不违反法律、行政法规的强制性规定。
2.融资方股东签订涉案《合作协议书》的目的系为了当初让融资方作为股东的私募基金管理人募集到资金且实际因此达成，其现未按合同约定履行义务并在诉讼中主动抗辩合同无效，明显违反诚实信用原则，不应鼓励当事人有违诚信主张合同无效而获益的行为。由上，涉案《合作协议书》系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效。
二、案例简介
2017年7月10日，杭州东方嘉富资产管理有限公司（以下简称东方嘉富）作为甲方与青岛中天资产管理有限公司（以下简称中天资产）作为乙方一、邓天洲（乙方二）、黄博乙方三签订了《合作协议书》，约定东方嘉富按照上市公司非公开发行股票的方式认购中天能源股票不低于2.6亿元，中天资产、邓天洲、黄博对东方嘉富本金安全和最低收益作出承诺，具体约定包括：“乙方保证甲方或甲方指定主体实际认购金额的本金安全且年化投资收益率不低于13%（单利）；低于13%的，乙方自愿按本协议约定直接向甲方或甲方指定主体支付补偿金。”宁晓艳系黄博之配偶、陈方系邓天洲的配偶，分别出具承诺函中确认共同承担责任及义务。
后因股票跌幅较大，甲方与乙方签订了《合作协议之补充协议》，约定将《合作协议书》的合作期限延长至2020年2月10日，乙方仍应当按照《合作协议》的约定进行差额补偿。
三、争议焦点
东方嘉富要求中天资产、邓天洲、黄博、宁晓艳、陈方按照《合作协议书》、《合作协议之补充协议》履行收益补足责任。
中天资产、邓天洲、黄博、宁晓艳、陈方认为，《合作协议书》及补充协议对本金安全和最低收益的承诺，违反风险共担及法律的强制性规定，损害了其他投资者利益，应属无效。
四、裁判结果
一审法院浙江省杭州市中级人民法院【(2018)浙01民初4803号】经审理认为：《合作协议书》中有关本金安全及最低收益保障的条款系东方嘉富和中天资产、邓天洲、黄博之间的约定，并非针对不特定多数人所作，不属于证券法第十条规定的公开劝诱形式。而且作出保障承诺的主体系中天能源的股东及中天资产的股东，并非中天能源，该约定本质系目标公司股东与投资者之间对于投资风险及投资收益的判断分配，属于当事人意思自治范畴。目标公司股东及利益相关方对投资者的本金安全及最低收益承诺不损害公司及公司债权人利益，没有明显增加证券市场的风险、不违反法律、行政法规的强制性规定。
目标公司股东的作出的本金安全及最低收益承诺是为了自身利益及目标公司经营发展考虑吸引其他投资者参与公司经营的激励措施，不损害投资者合法权益。也没有证据证明中天资产存在操纵股票市场等其他损害投资者权益的违法、违规行为。中天资产及邓天洲、黄博签订合作协议书的目的系为了当初让中天资产作为股东的中天能源募集到资金且实际因此达成，其现未按合同约定履行义务并在诉讼中主动抗辩合同无效，明显违反诚实信用原则，不应鼓励当事人有违诚信主张合同无效而获益的行为。由上，《合作协议书》系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效，同理，在此基础，当事人经协商一致变更《合作协议书》部分内容而形成的《合作协议书之补充协议书》也应认定为有效。
根据《合作协议书》及《合作协议之补充协议》的约定内容，中天资产及邓天洲、黄博在合作期限到期前，无论股票是否减持完毕、处置价款多少，先要按照约定期限向东方嘉富支付差额补足款3380万元，并根据全部标的股票处置价款及已经预先支付的差额补足款之和是否超过本金及年化13%收益的情形不同，由东方嘉富依约向对方退还相应款项或要求对方补足相应款项。因此，鉴于目前3380万元的支付期限已经达到，东方嘉富本案中就该款项主张权利具有合同依据，中天资产、邓天洲、黄博应承担相应付款责任。并基于邓天洲妻子陈方、黄博妻子宁晓艳所作承诺，陈方和宁晓艳也应对基于《合作协议》所产生的相应债务承担付款义务。
五、以案说法
1.九民纪要关于增信文件的法律性质与效力规定的解读
2019年11月8日最高人民法院印发了《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号，以下简称“九民纪要”），第91条对增信文件的法律性质与效力做了专门规定，其核心观点主要包括以下4个方面：
第一，增信文件的概念界定，是指合同之外的当事人提供第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等类似承诺文件。与保底或刚兑条款的本质区别是，提供方是第三方还是私募基金管理人。
第二，增信文件的形式，包括但不限于差额补足、回购、流动性支持、无名合同等。
第三，增信文件的效力，九民纪要明确认可了第三方提供增信文件的法律效力。
第四，增信文件的性质，九民纪要认为符合保证规定的，应认定增信文件构成保证担保，否则应依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系，并根据案件事实情况确定相应的民事责任。
2.九民纪要关于增信文件效力的规定是否适用于私募基金
虽然九民纪要第91条规定是针对营业信托纠纷，而且关于增信文件的法律性质与效力的规定的合同关系是信托合同，实践中有人认为该规定不适用与非金融机构的私募基金管理人，但本律师认为，根据《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》的规定，其他金融机构开展的资产管理业务构成信托关系的，当事人之间的纠纷适用信托法及其他有关规定处理，而私募基金本质属于资产管理业务，实质上是信托法律关系，基于此，九民纪要中关于增信文件效力的规定应适用于私募基金。
3.从案例看增信文件法律性质与效力的司法裁判标准
本案一审判决作出时间为2019年12月4日，系九民纪要出台以后的案例，虽然法院没有直接援引九民纪要的相关条款进行说理或裁判，但可以作为观察九民纪要关于增信文件法律性质与效力规定在司法实践中如何作为法院裁判案件的一个典型案例，结合九民纪要出台前后的其他案例，如俞培泓与上海浙嘉投资有限公司保证合同纠纷案（(2015)浦民一(民)初字第43690号）等，关于如何确定增信文件的法律性质与效力，本案的启示主要有四个：
（1）在“九民纪要”前后，法院对第三方向私募基金投资者提供的增信文件的法律效力，司法裁判基本上会尊重当事人意思自治，认可此类增信文件的效力。
（2）差额补足、回购、代偿、流动性支持文件，到底是构成保底或刚兑条款，还是增信文件，关键在于看提供该类文件的主体，究竟是私募基金管理人、投资顾问、销售机构，还是合同外的第三方。如果是私募基金管理人、投资顾问、销售机构提供相关增信文件，则会直接触碰证券投资基金法、私募基金监管暂行办法等红线，而导致增信文件被认定为保底或刚兑条款而无效。
（3）回购、差额补足、流动性支持是资管领域常见的增信方式，但不是法定担保方式，需要根据法律文件的具体内容判断其法律性质及有效性，可构成保证、债务加入、赠与、安慰函或无名合同。
债务加入是指第三方向债权人单方承诺由第三方履行债务人的债务。同时不免除债务人履行义务的债务承担方式；赠与合同是指赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。赠与人与受赠人之间无债权债务关系；安慰函是指第三方仅承担的道义上义务、督促债务人履行债务的承诺。其性质属于安慰函，不具有可诉性（（2017）最高法民终353号）；对于无法准确定性归类的增信文件，法院会根据增信文件的约定进行判决，要求履行相应合同义务。
（4）对于投资者而言，应该尽可能要求第三方出具的增信文件中明确其承担的义务属于哪类性质及具体的义务内容。如，投资者如要求第三方承担的是连带保证的话，那么在协议或第三方的承诺中就应当明确为“连带的差额补足（流动性支持）保证”；而如果是并存的债务承担，则应明确约定“将债务人未偿还部分债务转让予差额补足（流动性支持）义务人，义务人与债务人一并承担还款义务”；如为第三方代偿的，则应约定“差额补足（流动性支持）义务人负责履行债务人未履行义务，但义务人不履行义务或者履行不符合约定时，由债务人承担责任。”
六、相关法规
《中华人民共和国合同法》
第五十二条 有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第六十条 当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（法释〔2000〕44号）
第二十二条 第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。
主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。
《私募投资基金监督管理暂行办法》（证监会令第105号）
第十五条 私募基金管理人 、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。
《全国法院民商事审判工作会议纪要》
91.【增信文件的性质】信托合同之外的当事人提供第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，其内容符合法律关于保证的规定的，人民法院应当认定当事人之间成立保证合同关系。其内容不符合法律关于保证的规定的，依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系，并根据案件事实情况确定相应的民事责任。
《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》的通知（法发〔2017)22号）
1.遵循金融规律，依法审理金融案件。以金融服务实体经济为价值本源，依法审理各类金融案件。对于能够实际降低交易成本，实现普惠金融，合法合规的金融交易模式依法予以保护。对以金融创新为名掩盖金融风险、规避金融监管、进行制度套利的金融违规行为，要以其实际构成的法律关系确定其效力和各方的权利义务。对于以金融创新名义非法吸收公众存款或者集资诈骗，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
4.规范和促进直接服务实体经济的融资方式，拓宽金融对接实体经济的渠道。依法保护融资租赁、保理等金融资本与实体经济相结合的融资模式，支持和保障金融资本服务实体经济。对名为融资租赁合同、保理合同，实为借款合同的，应当按照实际构成的借款合同关系确定各方的权利义务，防范当事人以预扣租金、保证金等方式变相抬高实体经济融资成本。
《私募投资基金监督管理暂行办法》（证监会令第105号）
第十五条 私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。
《私募投资基金募集行为管理办法》（中国基金业协会）
第二条 在中国证券投资基金业协会（以下简称中国基金业协会）办理私募基金管理人登记的机构可以自行募集其设立的私募基金，在中国证监会注册取得基金销售业务资格并已成为中国基金业协会会员的机构（以下简称基金销售机构）可以受私募基金管理人的委托募集私募基金。其他任何机构和个人不得从事私募基金的募集活动。
《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》（证监会公告〔2016〕13号）
第四条 证券期货经营机构设立结构化资产管理计划，不得违背利益共享、风险共担、风险与收益相匹配的原则，不得存在以下情形：
（一）直接或者间接对优先级份额认购者提供保本保收益安排，包括但不限于在结构化资产管理计划合同中约定计提优先级份额收益、提前终止罚息、劣后级或第三方机构差额补足优先级收益、计提风险保证金补足优先级收益等；
（二）未对结构化资产管理计划劣后级份额认购者的身份及风险承担能力进行充分适当的尽职调查；
（三）未在资产管理合同中充分披露和揭示结构化设计及相应风险情况、收益分配情况、风控措施等信息；
（四）股票类、混合类结构化资产管理计划的杠杆倍数超过1倍，固定收益类结构化资产管理计划的杠杆倍数超过 3倍，其他类结构化资产管理计划的杠杆倍数超过 2倍；
（五）通过穿透核查结构化资产管理计划投资标的，结构化资产管理计划嵌套投资其他结构化金融产品劣后级份额；
（六）结构化资产管理计划名称中未包含“结构化”或“分级”字样；
（七）结构化资产管理计划的总资产占净资产的比例超过140%，非结构化集合资产管理计划（即“一对多”）的总资产占净资产的比例超过 200%。
《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（银发〔2018〕106号）
二、资产管理业务是金融机构的表外业务，金融机构开展资产管理业务时不得承诺保本保收益。出现兑付困难时，金融机构不得以任何形式垫资兑付。金融机构不得在表内开展资产管理业务。
第一百一十三条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。
