中国中小企业协会调解中心
一、裁判要点
1.涉诉《资产委托管理合同》保底条款具有保底条款的性质，违背了民法的公平原则以及委托关系中责任承担的规则，亦违背了基本的经济规律和资本市场规则，应属无效约定。
2.投资人与管理人对涉诉《资产委托管理合同》无效均存有过错，应该共同分担因履行该合同所产生的损失。
3.鉴于管理人磬石公司作为委托理财的受托方，其应充分知晓金融市场的高风险性，但在其接受投资人委托时仍作出保底承诺，故管理人应对《资产委托管理合同》无效承担主要责任。
二、案例简介
2015年6月3日，李颂辉与北京磬石资产管理有限公司（以下简称磬石公司）签订《资产委托管理合同》，约定：李颂辉将2 000 000元的资产委托磐石公司进行管理，其中委托资产的收回方式为：（1）委托期满前15日内，磐石公司应以书面方式通知李颂辉委托期即将届满，提示李颂辉所有委托资产将在委托期满前变现，变现时间由磐石公司全权决定。（2）磐石公司在完成资产全部变现后应当书面通知李颂辉，李颂辉在足额交付约定的应得收益后，有权将委托资产的本金和依合同应分配的收益同时收回……（4）委托期满，磐石公司同意李颂辉关于账户权益不得低于委托资产的80%的要求，若李颂辉账户权益低于委托资产的80%，则低于部分的损失由磐石公司承担， 磐石公司需在期满后的五个工作日补足。
《资产委托管理合同》签订后，李颂辉通过委托账户多次证券买入、卖出，共汇入委托资产200万元。该账户在2016年7月13日的总资产额为822 861．9元。
三、争议焦点
李颂辉起诉认为涉案《资产委托管理合同》约定了保底条款，应属于无效，而磬石公司应负有全部过错，应当赔偿其委托资产造成的投资本金损失以及资金占用利息。
磬石公司对李颂辉主张以2016年7月13日委托账户内资产总额为截点计算损失不持异议，但只同意承担部分损失。
四、裁判结果
一审法院北京市密云区人民法院【(2019)京0118民初4832号】经审理认为：李颂辉与磬石公司在《资产委托管理合同》中对保底条款进行了约定，即“委托期满，磬石公司同意李颂辉关于账户权益不得低于委托资产的80%的要求，若李颂辉账户权益低于委托资产的80%，则低于部分的损失由磬石公司承担，磬石公司需在期满后的五个工作日补足”。委托理财面向的是具有较高风险的期货、证券等金融市场，上述约定具有保底条款的性质，违背了民法的公平原则以及委托关系中责任承担的规则，亦违背了基本的经济规律和资本市场规则，应属无效约定。因保底条款是委托理财合同的目的条款或核心条款，不能成为相对独立的合同无效部分，保底条款无效应导致委托理财合同整体无效，故本案中涉诉《资产委托管理合同》应属无效合同。
李颂辉与磬石公司对涉诉《资产委托管理合同》无效均存有过错，应该共同分担因履行该合同所产生的损失。鉴于磬石公司作为委托理财的受托方，其应充分知晓金融市场的高风险性，但在其接受李颂辉委托时仍作出保底承诺，故磬石公司应对《资产委托管理合同》无效承担主要责任。李颂辉与磬石公司均同意以2016年7月13日委托账户内资产总额为截点计算委托理财本金损失数额，法院对此不持异议。经核算，李颂辉的损失数额为1,177,138.1元。根据双方过错情况，本院酌定磬石公司承担资金损失941,710.48元，李颂辉承担资金损失235,427.62元。现李颂辉要求磬石公司赔偿本金损失1,989,388．68元，其中要求过高的部分，法院不予支持。关于李颂辉要求磬石公司给付利息的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。
五、以案说法
1.九民纪要关于保底或刚兑条款无效规定的解读
2019年11月8日最高人民法院印发了《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号，以下简称“九民纪要”），对保底或刚兑条款的效力做了专门规定，其核心观点主要包括以下4个方面：
第一，保底或刚兑条款的概念界定，是指信托公司、商业银行等金融机构作为资产管理产品的受托人与受益人订立的含有保证本息固定回报、保证本金不受损失等保底或者刚兑条款的合同。
第二，保底或刚兑条款的形式，包括但不限于基金合同中约定的含有保证本息固定回报、保证本金不受损失等内容的条款，也包括以抽屉协议形式存在的补充协议、差补、回购、代偿、保证、流动性支持等独立存在的合同。
第三，保底或刚兑条款的效力，九民纪要明确规定刚兑或保底条款属于无效条款，但刚兑或保底条款无效，并不影响资管合同的效力。
第四，保底或刚兑条款无效后的赔偿责任，受托人应承担与其过错相适应的赔偿责任。
- 2.九民纪要关于保底或刚兑条款无效规定是否适用于私募基金
虽然九民纪要第92条规定是针对营业信托纠纷，而且关于保底或刚兑条款无效界定的受托人是信托公司、商业银行等金融机构作为资产管理产品的受托人，实践中有人认为该规定不适用与非金融机构的私募基金管理人，但本律师认为， 根据《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》的规定，其他金融机构开展的资产管理业务构成信托关系的，当事人之间的纠纷适用信托法及其他有关规定处理，而私募基金本质属于资产管理业务，实质上是信托法律关系，基于此，九民纪要中关于保底或刚兑条款无效的规定应适用于私募基金。
3.从案例看保底或刚兑条款无效后赔偿责任的承担问题
本案一审判决作出时间为2019年12月20日，系九民纪要出台以后的案例，虽然法院没有直接援引九民纪要的相关条款进行说理或裁判，但可以作为观察九民纪要关于保底或刚兑条款无效规定在司法实践中如何作为法院裁判案件的一个典型案例，结合九民纪要以后其他案例，如赖文静、广州财大投资管理有限公司委托理财合同纠纷案（(2019)粤01民终23878号）等，关于如何确定保底或刚兑条款无效后赔偿责任的承担和划分问题，本案的启示主要有三个：
（1）在“九民纪要”之前，法院对私募基金管理人所作的保底或刚兑条款，倾向于认定有效，虽然有些法院认为保底条款违反了民法公平原则因而无效，或者认为存在保底即构成借贷关系，但在法律、行政法规层面并无其他关于私募基金管理人提供保底安排效力问题的规定，因此法院倾向于认定有效。
（2）“九民纪要”以后，法院认定保底条款无效，主要是从保底条款违反了委托代理制度的根本属性、违背市场经济基本规律和资本市场规则及民法的公平原则、违反《证券法》135条（修订前第144条）及《私募投资基金监督管理暂行办法》第15条规定三个方面论述保底协议无效的理由。其中特别值得关注的是，在(2019)粤01民终23878号）案中，二审法院说理过错中直接援引了九民纪要第92条关于刚兑条款无效的指导内容。这一裁判思路，一方面提现了九民纪要对司法审判的指导作用，另一方面也明确了私募纠纷中认定刚兑协议无效的法律依据――《证券法》、《私募基金监管管理暂行办法》、《证券投资基金法》。
（3）认定刚兑条款无效后，在认定责任承担方面，法院坚持权责利相统一原则，认定投资和与管理人均存在一定过错（管理人作为专业投资机构承诺保本存在过错，投资者知晓管理人不得承诺保本且合同中有不得保本约定存在过错），而不是一味将责任分配至管理人这一方，体现了公平原则。
（4）在责任分担比例上，目前仍无统一标准，仍属于法官自由裁量权范围，实践中责任分担比例差别较大。 (2019)京0118民初4832号案与(2019)粤01民终23878号案的管理人承担责任的比例就截然相反，有待司法实践中，由最高院或高院进行统一法律适用标准。但基金合同中关于收益分配约定比例可作为参考依据，在目前对刚兑条款无效后，各方责任分担比例缺乏统一标准的情况下，该案将给后续私募纠纷案件处理起到重要的参考意义。
六、相关法规
《中华人民共和国合同法》
第五十二条 有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条 合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《中华人民共和国证券法》
第一百三十五条 证券公司不得对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。
《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》（证监会公告〔2016〕13号）
第四条 证券期货经营机构设立结构化资产管理计划，不得违背利益共享、风险共担、风险与收益相匹配的原则，不得存在以下情形：
（一）直接或者间接对优先级份额认购者提供保本保收益安排，包括但不限于在结构化资产管理计划合同中约定计提优先级份额收益、提前终止罚息、劣后级或第三方机构差额补足优先级收益、计提风险保证金补足优先级收益等；
（二）未对结构化资产管理计划劣后级份额认购者的身份及风险承担能力进行充分适当的尽职调查；
（三）未在资产管理合同中充分披露和揭示结构化设计及相应风险情况、收益分配情况、风控措施等信息；
（四）股票类、混合类结构化资产管理计划的杠杆倍数超过1倍，固定收益类结构化资产管理计划的杠杆倍数超过 3倍，其他类结构化资产管理计划的杠杆倍数超过 2倍；
（五）通过穿透核查结构化资产管理计划投资标的，结构化资产管理计划嵌套投资其他结构化金融产品劣后级份额；
（六）结构化资产管理计划名称中未包含“结构化”或“分级”字样；
（七）结构化资产管理计划的总资产占净资产的比例超过140%，非结构化集合资产管理计划（即“一对多”）的总资产占净资产的比例超过 200%。
《私募投资基金监督管理暂行办法》
第十五条 私募基金管理人 、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。
《全国法院民商事审判工作会议纪要》
92.【保底或者刚兑条款无效】信托公司、商业银行等金融机构作为资产管理产品的受托人与受益人订立的含有保证本息固定回报、保证本金不受损失等保底或者刚兑条款的合同，人民法院应当认定该条款无效。受益人请求受托人对其损失承担与其过错相适应的赔偿责任的，人民法院依法予以支持。
实践中，保底或者刚兑条款通常不在资产管理产品合同中明确约定，而是以“抽屉协议”或者其他方式约定，不管形式如何，均应认定无效。
