中国中小企业协会调解中心
如何理解和确定《招标投标法》规定的必须招标工程的范围是建设工程施工合同纠纷案件中经常会遇到的问题，其对正确处理相关纠纷意义重大。《招标投标法》第66条规定：涉及国家安全、国家秘密等特殊情况，不适宜进行招标的项目，按照国家有关规定可以不进行招标。如果建设工程仅涉及企业商业秘密，且该秘密未经主管机关批准上升为国家秘密，不能据此认定该工程“涉及国家秘密”且“不适宜进行招标”。本文整理了最高人民法院的一则判例并附录最高人民法院法官的观点，供读者参考。
案号索引
最高人民法院（2009）民一终字第7号民事判决书
裁判要旨
虽然西部化工在向青海省格尔木昆仑经济开发区管委会递交了《申请报告》，提出“由于本项目的一些工艺布局、工艺流程、施工图纸、技术参数尚属世界顶尖技术，属于我公司的高度商业机密，为防止技术泄密，因此特请示对此项工程不采取公开招标的方式，而采用议标的方式进行施工招标”，但其所称该公司的“高度商业机密”并不符合《招标投标法》第66条规定所称的可以不进行招标的“涉及国家安全、国家秘密”的特殊情况。
法院认为
关于案涉建设工程施工合同的效力问题。《招标投标法》（2000年1月1日起施行）第3条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”
该法第66条规定：“涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标的项目，按照国家有关规定可以不进行招标。”《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（2000年4月4日国务院批准，2000年5月1日国家发展计划委员会发布）第7条规定：“本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价在200万元人民币以上的……”第8条规定：“建设项目的勘察、设计，采用特定专利或者专有技术的，或者其建立艺术造型有特殊要求的，经项目主管部门批准，可以不进行招标。”
本案建设工程施工合同属于施工单项合同。根据《招标投标法》第3条和《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第7条规定，该合同价款暂估550万元，应当属于必须招标的范围。虽然西部化工在向青海省格尔木昆仑经济开发区管委会递交了《申请报告》，提出“由于本项目的一些工艺布局、工艺流程、施工图纸、技术参数尚属世界顶尖技术，属于我公司的高度商业机密，为防止技术泄密，因此特请示对此项工程不采取公开招标的方式，而采用议标的方式进行施工招标”，但其所称该公司的“高度商业机密”并不符合《招标投标法》第66条规定所称的可以不进行招标的“涉及国家安全、国家秘密”的特殊情况。
此外，青海省发展计划委员会向西部化工下发青计工业〔2003〕314号《柴达木天然气—盐湖资源利用基地规划项目示范工程的批复》，以及青海省格尔木昆仑经济开发区开发建设局分别为本案团结湖示范工程项目核发建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和建筑工程施工许可证的事实，也不能认定为《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第8条规定的项目主管部门对本案工程可以不进行招标的批准行为。据此，本院认为，案涉建设工程属于法律、行政法规规定的必须招标的项目。最高人民法院《建设工程施工合同解释》第1条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的……”根据该规定，应当认定本案当事人所签的建设工程施工合同无效。对案涉工程施工合同的无效，西部化工作为建设方，应当承担主要责任。
注释：参见最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》总第38集，法律出版社2009年版，第253～256页。
法官观点
1. 因《工程建设项目招标范围和规模标准规定》属于行政法规性质的规范性文件，其第7条规定，施工单项合同估算价在200万元人民币以上的，必须进行招标。该条针对的各类工程建设项目（包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购）。在项目类别上，该条规定是涵盖了《招标投标法》第3条所规定的三类项目：（1）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（2）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（3）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。西部化工属于国有企业，其股东包括中信国安集团、青海省石油管理局等，因此在本案工程施工单项合同估算价已经大大超过了200万元人民币的情况下，认定其为必须招标的项目，是有法律、行政法规依据的。
2. 关于西部化工所称本案项目涉及该公司高度商业机密的问题。《招标投标法》第66条规定，涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标的项目，按照国家有关规定可以不进行招标。本案的关键在于，能否将西部化工在申请报告中所称的高度商业机密纳入“国家秘密”。《保密法》实施后，企业的商业秘密如果要成为国家秘密，应当通过中央有关机关与国家保密局会签规范性文件的形式来确认。而西部化工并未举证证明就该公司所称商业秘密已经法定程序上升为国家秘密。所以，本案涉及的公司商业秘密不能认定为“国家秘密”。退而言之，不进行招标在性质上要重于法定招标形式的选择（即不采取公开招标，而采取邀请招标）。对后者，《招标投标法》第11条规定，国务院发展计划部门确定的国家重点项目和省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目不适宜公开招标的，经国务院发展计划部门或者省、自治区、直辖市人民政府批准，可以进行邀请招标。根据举轻明重的法解释原则，如果认定本案工程属于《招标投标法》第66条规定的“国家秘密”的范围，至少也应经过国务院发展计划部门或者省、自治区、直辖市人民政府批准。本案中，2003年4月8日，青海省发展计划委员会向西部化工下发青计工业〔2003〕314号《柴达木天然气—盐湖资源利用基地规划项目示范工程的批复》，以及2003年5月26日和6月5日，青海省格尔木昆仑经济开发区开发建设局分别为本案团结湖示范工程项目核发了建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和建筑工程施工许可证的事实，并不足以证明有权机关已经认定西部化工公司商业秘密属于国家秘密且案涉工程项目可以不进行招标的事实。
