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孙远钊教授：美国马里兰大学法律博士，美国亚太法学研究院执行院长，美国宾夕法尼亚州及哥伦比亚特区律师，台湾经济部智慧财产局咨询顾问，国家海外知识产权纠纷应对指导中心专家，暨南大学知识产权学院特聘客座教授。
2019年4月23日，《反不正当竞争法》进行了修订，尤其是商业秘密部分的修订幅度之大，前所未有。《反不正当竞争法》新增加了第32条，详细规定了商业秘密侵权举证责任。如何理解新增加的第32条，理论与实践均存在一些分歧。知函博士今天有幸请到美国亚太法学研究院执行院长孙远钊教授，就第32条的理解与适用进行深入的解读。
知函博士：孙老师您好，今天我们很荣幸能够邀请到远在美国的您，为大家分析《反不正当竞争法》第32条的内涵。为此，我们准备了几个问题，向您请教。
孙远钊教授：嗯，好的。
问题一：这次《反不正当竞争法》的修订新增加了第32条，其立法的背景是什么？
孙远钊教授：这是依据并落实中美两国政府2020年1月15日签订的《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协议》当中第1.5条的规定和要求而来的（简称《中美经贸协定》）。由于“举证难”一向是知识产权维权诉讼当中的一大难题，在涉及商业秘密保护的问题方面尤其凸显。这个规定很明显是为了加强对商业秘密持有人的保护而设，希望能藉此一方面缓解其举证上的负担（各种搜证是非常耗时耗费资源的过程），另一方面对潜在的侵害者产生一定程度的警惕与遏阻效果，因为构成商业秘密侵权的风险显然会因为新增加的第32条而加大。
附带一提，如果用严谨的态度来看，商业秘密不是一个“法定权利”，而是一种法益（因为商业秘密不是“公示公知”或“以公开换保护”，且没有固定的范围也没有固定的保护期间，原则上只要当事人能够继续让相关的信息保持在秘密的状态就可以无限期的保有此一秘密，而且正因为不是“排他权”，所以无法阻止他人可以随时透过合法的途径或方式以反向工程或者还原工程来破解其商业秘密）。所以像是美国在其法律对于权利人设计的一些优惠保障举措，例如，在专利维权的司法诉讼中推定其权利为有效等规定（参见美国《专利法》第282条）就完全无法适用。同理，持有商业秘密的也只能称为“持有人”（相当于《民法典》当中关于“占有”的概念），而不是“所有人”或“权利人”，对其商业秘密造成损害的也只能称为“侵害”或“盗取”（misappropriation），而不是称为“侵权”。这就意味着在诉讼中一切必须回归到“谁主张、谁举证”的基本原则上来。参见美国联邦《2016年商业秘密保护法》[Defend Trade Secrets Act of 2016, Pub.L. 114-153, 130 Stat. 376 (2016)]第2条（收录在《美国法典汇编》（United States Code, U.S.C.）第十八编第1836条）。
为了缓解对举证方的负担，美国有的州采取了这样的“两段式举证”特别规定。参见《北卡罗来纳州商业秘密保护法》（North Carolina Trade Secret Protection Act (简称“NCTSPA”)第24条（Article 24 of Chapter 66, 列为该州的法典N.C. Gen. Stat. § 66-155）。不过目前已经有48个州和哥伦比亚特区（首都华盛顿市）采行的《统一商业秘密法》（Uniform Trade Secrets Act）则没有类似的规定。附带一提，也正因为有个别的州采取了不同的立法，所以美国才能在《中美经贸协定》第1.5条第3款申明其现有措施所提供的待遇与该条规定的待遇相同（技术上勉强算是通过）。
问题二：有人认为第32条规定了商业秘密的举证责任倒置制度，也有人持否定意见。对此，您是如何理解的？
孙远钊教授：从《中美经贸协定》第1.5条规定的标题本身 —— 民事诉讼中的负担转移和该条第1款的规定已经提供了相当明确的答案。这既是民事诉讼程序上对举证责任予以转移的特殊安排，也是举证责任倒置的体现，两者并没有什么实质性的不同。个人了解国内对于举证责任的“转移”或“移转”与举证责任的“倒置”两个概念之间是否相同有一些争议。例如，宋健法官在《2019年<反不正当竞争法>第三十二条对侵害商业秘密案件审理思路的影响》一文中，采取了“举证责任转移说”，她认为“举证责任倒置本质上仍属于举证责任的分配，即法律通过规定举证责任倒置将事实真伪不明的举证责任分配给了被告，并在被告举证不能时，由被告承担败诉的后果。而举证责任的转移并不改变举证责任的分配，只是在负有举证责任的一方当事人的举证达到优势程度时，而由对方当事人提供反驳证据，在没有反驳证据或反驳证据不足以推翻有举证责任的当事人的举证时，就认定负有举证责任一方当事人主张的事实成立。……对第三十二条作出举证责任转移的解释，一方面没有超出中美第一阶段经贸协议第1.5条的要求，另一方面，也没有改变举证责任分配中‘法律要件说’关于主张权利的一方应当承担举证责任的基本规则”。
在美国的民事诉讼体系下，并没有去刻意区分这两者；在国内的法制体系下，这主要还是属于为了如何自洽“法律要件说”在学理上产生的争论，但对实际的司法操作应该没有实质性的影响。
问题三：第32条第1款关于商业秘密构成要件的举证责任以及第2款中关于商业秘密侵权行为的举证责任，您是如何理解的？
孙远钊教授：在此我就把这两个问题合并到一起来回答，因为其中是环环相扣的。依据《反不正当竞争法》第32条规定，只要商业秘密持有人（原告）能够满足“两个初步”，就已经满足了法律上的举证要求，基本上胜诉有望。也就是原告能提供初步证据显示：（1）其已经对其所主张的商业秘密采取了保密措施；以及（2）合理表明该商业秘密被侵犯（实际上由于第2款的规定，只要商业秘密存在被侵犯的可能性就满足了侵权行为的举证责任，不过目前还没有看到相关司法判例或者司法解释）。
法律本身虽然没有明说，一旦原告符合了新修正条款的举证要求，法院在实践上即可“推定”商业秘密侵权初步成立。如果指控的侵害人（被告）想要抗辩，就必须提出反证来推翻原告的指控。实际上也就是让整个诉讼的其余举证责任都产生了倒置的效应，转移到被告的身上（所以这两者恐怕没有什么实质性的差异）。
在显示商业秘密遭到侵害的部分，原告可以初步举证被告（1）有渠道或者机会获取其商业秘密，而且其使用的信息与该商业秘密实质上相同，或者是（2）已经涉嫌披露、使用其商业秘密（民事上的“完成犯”）或者有发生披露、使用的风险（民事上的“预备犯”）。换句话说，原告现在可以防患于未然，不一定非得等到侵害发生了才能提起诉讼。被告如要抗辩，就必须针对这两点提出强力的反证，否则就会面临败诉的命运。
所以相对来说，按照1993年《反不正当竞争法》对商业秘密的定义，原告必须举证其所主张的商业秘密符合秘密性（非公知性）、价值性、实用性和保密性四个构成要件；按照2019年的修正，原告所需举证的内容已经缩减为秘密性、价值性和保密性等三个要件。最新的第32条则只要求原告初步举证保密性与侵害（或侵害之虞）即可，其余的部分都转移或倒置给原告来抗辩或举证，所以对原告而言，其举证责任负担的确要比过去轻松许多，但未必更为容易。
问题四：您认为新增加的第32条的意义是什么？第32条的规定能够破解商业秘密侵权举证难的难题吗？
孙远钊教授：如前所说，这个新条文的制订主要是配合相关的国际协定要求，彰显了中国确实如期履行了其国际承诺。在另一方面，这个条款的确可能在相当程度上加快商业秘密案件的审理进程。毕竟在发生了商业秘密的侵害事件后，原告方最在意的是“时间”：如何在最短时间内能够“止血疗伤”，尤其避免所受到的侵害继续扩大与恶化。因此，从原告的立场而言，最希望的自然是能够及早赢得法院的支持，同意签发诉前或诉中禁令，对被告和其他未来的潜在商业秘密侵害者形成强大的吓阻力量（绝大部分涉及商业秘密侵害的案件是企业员工的跳槽，尤其是整个团队集体跳槽到竞争对手那里，可以用“带枪投靠”来形容）。由于法院一般并不希望在案情还不明朗的情况下给出禁令，造成对市场的不当干扰。因此，第32条的制订出台的确等于提供给法院一个重要的新工具，让法院在考量是否给出禁令时更有法所依，能够及时反应。
附录一：《反不正竞争法》第三十二条
在侵犯商业秘密的民事审判程序中，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。
商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，且提供以下证据之一的，涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为：
（一）有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同；
（二）有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险；
（三）有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯。
附录二：《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协议》第1.5条： 民事程序中的举证责任转移（中英文）
一、双方应规定，在侵犯商业秘密的民事司法程序中，如商业秘密权利人已提供包括间接证据在内的初步证据，合理指向被告方侵犯商业秘密，则举证责任或提供证据的责任（在各自法律体系下使用适当的用词）转移至被告方。
二、中国应规定：（一）当商业秘密权利人提供以下证据，未侵犯商业秘密的举证责任或提供证据的责任（在各自法律体系下使用适当的用词）转移至被告方：1. 被告方曾有渠道或机会获取商业秘密的证据，且被告方使用的信息在实质上与该商业秘密相同；2. 商业秘密已被或存在遭被告方披露或使用的风险的证据；或3. 商业秘密遭到被告方侵犯的其他证据；以及（二）在权利人提供初步证据，证明其已对其主张的商业秘密采取保密措施的情形下，举证责任或提供证据的责任（在各自法律体系下使用适当的用词）转移至被告方，以证明权利人确认的商业秘密为通常处理所涉信息范围内的人所普遍知道或容易获得，因而不是商业秘密。
三、美国确认，美国现行措施给予与本条款规定内容同等的待遇。
Economic and Trade Agreement between the Government of the United States of America and the Government of the People’s Republic of China
Article 1.5: Burden-Shifting in a Civil Proceeding
1. The Parties shall provide that the burden of production of evidence or burden of proof, as appropriate, shifts to the accused party in a civil judicial proceeding for trade secret misappropriation where the holder of a trade secret has produced prima facie evidence, including circumstantial evidence, of a reasonable indication of trade secret misappropriation by the accused party.
2. China shall provide that:
(a) the burden of proof or burden of production of evidence, as appropriate, shifts to the accused party to show that it did not misappropriate a trade secret once a holder of a trade secret produces:
(i) evidence that the accused party had access or opportunity to obtain a trade secret and the information used by the accused party is materially the same as that trade secret;
(ii) evidence that a trade secret has been or risks being disclosed or used by the accused party; or
(iii) other evidence that its trade secret(s) were misappropriated by the accused party; and
(b) under the circumstance that the right holder provides preliminary evidence that measures were taken to keep the claimed trade secret confidential, the burden of proof or burden of production of evidence, as appropriate, shifts to the accused party to show that a trade secret identified by a holder is generally known among persons within the circles that normally deal with the kind of information in question or is readily accessible, and therefore is not a trade secret.
3. The United States affirms that existing U.S. measures afford treatment equivalent to that provided for in this Article.
