李扬教授：两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》关于商业秘密条款的简评｜知函采访第2期

2020年9月14日，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》（法释〔2020〕10号）正式施行。其中关于商业秘密的条款是该司法解释的核心内容之一，但是就如何理解这些条款，理论与实务中仍存在诸多分歧。今天知函博士有幸邀请到我国著名知识产权法学专家、中国政法大学博士生导师李扬教授接受我们的采访，就该司法解释中关于商业秘密的条款进行简单的评述，希望对读者有所裨益。

知函博士：李老师您好，很荣幸邀请到您接受我们的采访。今天我们想请您就两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》（以下简称司法解释三）中与商业秘密有关的几个条文进行简要的评述。为此，我们准备了几个问题。

李扬教授：嗯，好的。

知函博士：司法解释三第4条对原刑法第219条“给商业秘密的权利人造成重大损失”进行了细化规定，其中第4条第1款规定：“给商业秘密的权利人造成损失数额或者因侵犯商业秘密违法所得数额在三十万元以上的”应当认定为给商业秘密的权利人造成重大损失。您知道，司法解释三是在《刑法修正案（十一）》出台前施行的，所以给商业秘密的权利人造成重大损失仍然是侵犯商业秘密罪的构罪要件，但是《刑法修正案（十一）》对第219条进行了重大修订，将侵犯商业秘密罪的构罪要件“重大损失”修改为“情节严重”。您是如何理解司法解释三第4条第1款与《刑法修正案（十一）》第219条之间的适用关系呢？李扬教授：《刑法修正案（十一）》将刑法第219条的结果犯修改为情节犯，显然增强了侵犯商业秘密犯罪的打击力度，给商业秘密的权利人造成重大损失已经不是刑法第219条的构罪要件了。但是，这并不意味着侵权行为给权利人造成的“重大损失”就不具有构罪要件的意义了，其仍然可以成为侵犯商业秘密犯罪的构成要件，具有定罪的重要意义。只不过，给商业秘密的权利人造成重大损失已经不再是唯一的构罪要件，而是作为“情节严重”的法定构罪情形之一，仍然发挥着侵犯商业秘密罪的定罪意义。甚至可以说，在侵犯商业秘密犯罪案件的定罪量刑中，给商业秘密的权利人造成重大损失依然占据着举足轻重的地位。只不过，重大损失不再是唯一的构罪要件，侵权行为人具有其他严重情节的，也可以构成犯罪。但是，目前的问题是，《刑法修正案（十一）》第219条规定的“情节严重”还有待立法机关进行立法解释加以明确。

知函博士：司法解释三第5条第1款规定：“实施刑法第二百一十九条规定的行为造成的损失数额或者违法所得数额，可以按照下列方式认定：（一）以不正当手段获取权利人的商业秘密，尚未披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据该项商业秘密的合理许可使用费确定。”实践中，该条文存在不同的理解。针对该条文，我们有以下几个问题向您请教。

第一个问题：上述条文所规定的“以不正当手段获取权利人的商业秘密，尚未披露、使用或者允许他人使用的”情形，是否会因为没有给商业秘密权利人造成损失就不具有刑事处罚性了呢？ 

李扬教授：我认为不是的。只要侵权行为人突破了商业秘密保有者的保密措施，以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子入侵等不正当手段，非法获取他人商业秘密，就严重损害了正常的市场竞争秩序和社会经济管理秩序，具有社会危害性，当然不能将其置于刑法之外。当然，商业秘密侵权行为依然需要满足刑法第219条规定的“情节严重”才可以定罪量刑。第二个问题：您是如何理解司法解释三第5条第1款：“以不正当手段获取权利人的商业秘密，尚未披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据该项商业秘密的合理许可使用费确定”这一规定的呢？ 

李扬教授：我认为该条规定没有区分不同的商业秘密侵权样态，也没有区分侵权行为是否给商业秘密权利人造成直接损失，直接将该项商业秘密的合理许可使用费作为刑法第219条规定的给权利人造成的损失数额或者侵权行为人的违法所得数额进行定罪量刑，存在逻辑上的问题。侵害知识产权不同于侵害物权，知识产权的客体并不会因为侵权行为而遭受损毁或者破坏，仅仅是损害了知识产权人自己利用或者许可他人利用其知识产权而获得的利益。侵权行为人以不正当手段获取商业秘密权利人的商业秘密，但并未披露、使用或者允许他人使用的行为是存在两种具体情形的：第一种情形是，侵权行为人未披露、使用或者允许他人使用其以不正当手段获取的商业秘密，但是侵权行为人同时获取了存储商业秘密的唯一载体。第二种情形是，侵权行为人未披露、使用或者允许他人使用其以不正当手段获取的商业秘密，但是侵权行为人没有获取存储商业秘密的唯一载体。

针对第二种情形，侵权行为人的侵权行为并没有给商业秘密权利人造成直接的经济损失，此时不宜将此种行为直接定罪量刑。

知函博士：针对第二种情形，商业秘密权利人为了还原商业秘密载体以及商业秘密，会耗费人力物力成本。商业秘密权利人这种间接损失是否也属于刑法第219条规定的给商业秘密权利人造成的损失呢？

李扬教授：这取决于商业秘密权利人的“损失”范围是否包含间接损失。如果包括间接损失，第二种情形的侵权行为也可能构成侵犯商业秘密罪。但是，我认为商业秘密权利人这种间接损失不能计算在侵犯商业秘密罪的损失范围内，因为刑法要保持其谦抑性，否则会出现刑法过度干预经济生活的不当现象。

知函博士：司法解释三第5条第3款规定：“商业秘密的权利人为减轻对商业运营、商业计划的损失或者重新恢复计算机信息系统安全、其他系统安全而支出的补救费用，应当计入给商业秘密的权利人造成的损失”。根据该规定，商业秘密权利人的间接损失是计算在侵犯商业秘密罪的权利人的“损失”范围之内的。对此，您作何评价？

李扬教授：我认为，这条规定适用在商业秘密民事侵权损害赔偿领域是没有问题的。如果将其直接作为刑法第219条规定的给商业秘密权利人造成损失的范围之内，是不合适的。一方面，第二种情形下的侵权行为并没有给商业秘密权利人造成直接经济损失；另一方面，如果将这种间接损失直接作为侵犯商业秘密罪中的损失数额计算，可能会出现商业秘密权利人自主决定商业秘密损害数额的不公平现象。比如，在商业秘密刑事案件中，商业秘密权利人委托第三方恢复计算机系统安全或者其他补救措施而花费一定费用，然后将其委托的第三方开具的发票交给公安机关或者检察机关，这会直接导致商业秘密权利人自主决定其损失大小的现象出现。侵犯商业秘密罪的构成，还要符合刑法第219条规定的“情节严重”构成要件，商业秘密权利人的损失仅仅是情节之一。有一点值得我们注意，《刑法修正案（十一）》将侵犯商业秘密犯罪由结果犯修改为情节犯，在立法上给予了法官空前的自由裁量空间，这也为政策影响该罪的定罪量刑留下了想象空间。

刘知函律师创办了“知函博士商业秘密访谈”微信公众号自媒体，定期分享商业秘密领域与知识产权犯罪领域原创研究成果，感兴趣的请关注。